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CONSEJO EDITORIAL
Cada 04 de junio se conmemora el día mundial de la fertilidad, mediante la misma, paradójicamente, se busca brindar visibilidad a la situación en la que se encuentran – según cifras de la propia OMS1 – cerca de 186 millones de personas y 48 millones de parejas en el mundo quienes tienen problemas de fertilidad; de esta manera, el propósito de conmemorar este día tiene su fundamento en difundir información acerca de las causas, tratamientos médicos, entre otros y enfrentar los prejuicios, todo alrededor de la infertilidad.
La infertilidad, como concepto, puede entenderse de dos maneras; en primer lugar, la infertilidad en sentido estricto, la cual implica la imposibilidad definitiva de concebir por causas de infertilidad masculina o femenina y; en segundo lugar, la subfertilidad, la cual implica la existencia de una posibilidad, no obstante, la misma no puede llegar a término y – por tanto – no culmina con el nacimiento de un ser humano vivo (Brugo – Olmedo, Chillik y Kopelman, 2003, pp. 228 – 229).
Asimismo, se puede diferenciar entre infertilidad primaria y secundaria, siendo que la primera de ellas se da cuando la pareja nunca ha logrado un embarazo y la segunda cuando, tras haber tenido una hija o hijo, no se logra concebir (Rojas-Quintana, Medina-Tío y Torres-Ajá, 2011, p. 342).
En tal sentido, abordaremos y reflexionaremos el tema de la fertilidad y sus aristas a partir de un caso emblemático de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. A partir de la sentencia, se realizará comentarios desde un enfoque bioético de los hechos relevantes, sobre lo que se dice del acceso a las técnicas de reproducción asistida para el desarrollo personal y el tema de discriminación por motivo de género.
La Bioética del Caso Artavia Murillo Y Otros Vs Costa Rica
Los Hechos relevantes del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica están resumidos por la ficha técnica del caso, sin embargo, para finalidad de este análisis bioético se va a tomar en cuenta las acciones realizadas por el gobierno de Costa Rica.
Entre 1995- 2000 se realizaron técnicas de reproducción asistida, en específico la técnica de fertilización In vitro (FIV). Sin embargo, en 1995 se había presentado una acción de inconstitucionalidad contra dicha práctica que terminó por declarase en el año 2000, lo que ocasionó que se frenase todo procedimiento médico de FIV o no se pudiese brindar más en el país2.
“El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema emitió sentencia, mediante la cual declaró “con lugar la acción [y] se anula por inconstitucional […] el Decreto Ejecutivo No. 24029-S”. Las razones esgrimidas por la Sala Constitucional para motivar su decisión fueron, en primer lugar, la “infracción del principio de reserva legal”, según el cual “solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales”. De acuerdo a lo anterior, la Sala concluyó que el Decreto Ejecutivo regulaba el “derecho a la vida y a la dignidad del ser humano”, razón por la cual “[l]a regulación de estos derechos por el Poder Ejecutivo resulta[ba] incompatible con el Derecho de la Constitución” (Corte Interamericana de Derechos Humanos – Corte IDH, 2012, párr. 72).
Asimismo, la Sala Constitucional determinó que las prácticas de FIV “atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano”. Para su fundamentación, la Sala Constitucional indicó que: i) “[e]l ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida”; ii) “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico”, y iii) “como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer” (Corte IDH, 2012, párr. 74).
Como se puede evidenciar, la Sala Constitucional menciona que se afecta el derecho a la vida del concebido al igual que su dignidad. Si bien, según su análisis, la conclusión sobre la inconstitucionalidad es factible, en una visión bioética esto es opuesto.
Para la bioética son 4 los principios centrales: “Autonomía, Beneficencia, No maleficencia y Justicia”. En base a ellos es que actualmente se analizan los casos para poder llegar a la conclusión de la solución más ética o para determinar la ética del mismo caso. Pablo de Lora y Marina Gascón se encargan de dar definiciones de estos principios que se resumirán a continuación:
El principio de Autonomía “Supone reconocer su derecho como persona a decidir sobre los asuntos que le conciernen, en este caso sobre su vida y su salud” (2008, p. 43). Además de ello, si bien a veces se separa del principio de Autonomía, forma parte de este de manera intrínseca: “El principio de información o publicidad, expresa el deber de informar cabalmente al individuo de todos los aspectos que afectan a su salud” (2008, p.43).
El principio de Beneficencia exige “el deber de hacer o promover el bien y de planear las mejores alternativas posibles tanto en la práctica clínica como en investigación. […] Exige ayudar activamente a los demás” (2008, pp. 43-44).
El principio de No Maleficencia “Impone el respeto por la integridad física y psicológica de las personas […] el médico no perjudicará intencionadamente al paciente. […] como exigencia moral no es no dañar, sino no hacerlo innecesaria o desproporcionadamente en relación con los beneficios que se pretende obtener” (2008, p.45).
El principio de Justicia protege “el deber de igualdad en los tratamientos y en el reparto de beneficios y cargas en la investigación y respecto al Estado, la distribución equitativa de los recursos para prestar los servicios de salud, investigación, etc. […] Deber de ayudar más allí donde sea mayor la necesidad” (2008, p. 46).
Siguiendo las definiciones de estos principios se puede realizar un análisis bioético del caso. En primer lugar, es evidente el daño al principio de Autonomía, puesto que los demandantes eran pacientes que estaban realizándose un proceso de FIV o que iban a realizarse en un futuro. Se les negó el tratamiento de manera abrupta, además se interrumpió en varios casos la continuación o su terminación. Al no mencionar información adicional médica o justificativo que pudiese otorgársele a los demandantes para que ellos tomen la decisión de finalizar el procedimiento, se evidencia que se ha incumplido este principio dejando a los demandantes perjudicados.
En segundo lugar, también se vio vulnerado el principio de No Maleficencia, pues el frenar el tratamiento de golpe es un daño innecesario. La integridad moral de la persona se ve afectada, pues su plan de vida está deshecho, ya no va a poder tener el resultado que deseaba. Asimismo, la integridad física también se ve en perjuicio, pues el FIV tiene un protocolo que se vio quebrantado e impedido de continuarse al declararse la inconstitucionalidad del mismo. Si consideramos además que hubo parejas que no pudieron realizarse el FIV, se concluye también que esas personas sufrieron un agravio moral por el mismo motivo, su libre desarrollo de la personalidad se vio impedido.
En conclusión, por esta vulneración a 2 principios bioéticos se puede concluir que la decisión de la Corte Suprema de declarar inconstitucional a la FIV es totalmente antiético, perjudica a los pacientes pues no pueden decidir por sí mismas sobre su cuerpo y tratamientos médicos además de ser perjudicial para su integridad como personas.
¿Qué dice la Corte IDH sobre el derecho al acceso a las técnicas de reproducción asistida?
En el Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica (2012), la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el análisis de fondo, aborda los derechos a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, la salud sexual y reproductiva, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación.
En primer lugar, en cuanto al derecho a la vida familiar, precisa que en el artículo 17.1 de la Convención Americana, se reconoce que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”; en cuanto a ello, se ha establecido como obligación del Estado el desarrollo y fortaleza del núcleo familiar (2012, párr. 145). Del mismo modo, el artículo 17.2 de la referida Convención reconoce el derecho a fundar una familia; y que, justamente, esta posibilidad de procrear es parte de dicho derecho (2012, párr. 145).
En segundo lugar, en cuanto al derecho a la vida privada, la Corte IDH ha precisado que este refiere al respeto “de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”; el cual se expresa tanto por la autonomía reproductiva, como el acceso a los servicios de salud reproductiva, “lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho” (2012, párr. 146).
En tercer lugar, en cuanto al derecho a la integridad personal, la Corte IDH relaciona este con “situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, así como algunos impactos graves por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud” (2012, párr. 147). En particular, en relación al tema de discusión, la salud reproductiva implica que tanto hombres como mujeres puedan ser informados, tengan “libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables” (2012, párr. 149). Asimismo, la Corte precisa lo siguiente:
“(…) el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente (…) Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona” (2012, párr. 150).
Seguidamente, en el análisis de fondo, la Corte sostiene que forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar la decisión de tener hijos biológicos, a través del acceso a técnicas de reproducción asistida (2012, párr. 272). Asimismo, en la sentencia se concluye que la prohibición de la fecundación in vitro llevó a que las “las parejas sufrieran una interferencia severa en relación con la toma de decisiones respecto a los métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin de procrear un hijo o hija biológicos. Pero también existieron impactos diferenciados en relación con la situación de discapacidad, el género y la situación económica, aspectos relacionados con lo alegado por las partes respecto a la posible discriminación indirecta en el presente caso” (2012, párr. 284).
Es importante precisar que para la Corte es necesario prestar especial atención en el acceso a las técnicas necesarias, para resolver los problemas de salud reproductiva, frente a la infertilidad, como una limitación funcional (2012, párr. 293).
Finalmente, se concluyó que no se ponderó lo derechos en conflicto; para la Corte, en el caso, a partir de la prohibición de la FIV, se partió de una protección absoluta del embrión y se intervino arbitraria y excesivamente en la vida privada y familiar, no siendo, de esta manera, proporcional, sino discriminatoria dicha medida (2012, párr. 316).
Reflexiones sobre la discriminación de género
Respecto a las víctimas, la Corte IDH identificó que el impacto de la prohibición de la FIV afectó significativamente a las mujeres que sufrían de esterilidad (2012, párr. 299). Inclusive, a partir de un enfoque interseccional de la discriminación hacia las mujeres, la Corte manifestó que el perjuicio fue diferenciado según las condiciones de las víctimas. Ello debido a que, se producía una triple discriminación por la condición de género, la situación de discapacidad y la situación socioeconómica de las víctimas para acceder a la FIV.
¿Por qué es un tema de género?
Los estereotipos de género son una “construcción social y cultural de hombres y mujeres en razón de sus diferentes funciones físicas, biológicas, sexuales y sociales” (Cook y Cusack, 2009, p. 23). En ese sentido, la Corte IDH analiza la situación a partir de la visión social y cultural que se atribuye a la fertilidad femenina:
- “En muchas sociedades se le atribuye la infecundidad en gran medida y en forma desproporcionada a la mujer, debido al persistente estereotipo de género que define a la mujer como la creadora básica de la familia” – Perito Hunt (2012, párr. 295).
- La carga psicológica y social de la fecundidad, en la mayoría de las sociedades, es muy superior sobre la mujer. La condición de una mujer se identifica con frecuencia en su fecundidad, y la falta de hijos puede ser vista como una desgracia social o causa de divorcio – Departamento de Salud Reproductiva e Investigaciones Conexas de la Organización Mundial de la Salud (2012, párr. 295).
- “El impacto de la incapacidad fértil en las mujeres suele ser mayor que en los hombres, porque […] la maternidad le[s] ha sido asignada como una parte fundante de su identidad de género y transformada en su destino. El peso de su autoculpabilización aumenta en un grado extremo cuando surge la prohibición de la FIV […]. Las presiones familiares y sociales constituyen una carga adicional que incrementa la autoculpabilización” – perita Neuburger (2012, párr. 298).
Es así, la visión social y cultural sobre la fertilidad femenina está vinculada a la maternidad, cuya noción suele implicar la idea preconcebida que se tiene del rol de la mujer dentro de la familia y que suele depender de la estructura social en la que nos encontremos. De cualquier manera, la capacidad reproductiva es probablemente un elemento vital en la construcción de la identidad femenina, puesto que justamente “la maternidad está insertada en la subjetividad femenina desde un imaginario social que plantea la maternidad como destino inmutable de las mujeres, como una realización del ser” (De Dios-Vallejo, 2014, p. 77).
Es por ello que, sería más que posible que se desarrollen políticas públicas – las cuales influencian en gran medida la dirección que toman las decisiones de los funcionarios públicos – dirigidas a controlar la sexualidad femenina, pudiéndose brindar diversos motivos sobre “lo que le conviene a la sociedad”, pero sin dejar de lado el imaginario social de la maternidad. En ese sentido, la decisión del Sala Constitucional de Costa Rica de impedir la práctica del FIV mediante la inconstitucionalidad de la ley que la regulaba es expresión de la idea preconcebida de la función de la maternidad como protectora de lxs hijxs; inclusive, protectora desde su concepción, o más aún, de los que aún no se conciben. Por tanto, esta figura de la maternidad es la que se impone a la sexualidad femenina, traspasando por sobre la maternidad deseada. En realidad, ¿Cómo una decisión judicial termina siendo un acto político sobre cómo debe ser la maternidad y sin tomar en cuenta los intereses de los individuos que se encuentran inmersos en ella?
Sin pretender inmiscuirse en el debate sobre la imparcialidad del juez y la motivación judicial, lo que es un hecho es que la Corte IDH hace uso del enfoque de género para proyectar la problemática surgida en agravio de las mujeres y su maternidad deseada. En ese caso, el enfoque de género como herramienta analítica en el Derecho permite visibilizar los estereotipos de género que limitan libertades y derechos fundamentales de las mujeres, partiendo de que no siempre el Derecho es realmente neutral. De hecho, es de esta manera que la Corte IDH reflexiona de la prohibición de la FIV: “tiene un impacto diferenciado en las mujeres, porque era en sus cuerpos donde se concretizaban intervenciones como la inducción ovárica u otras intervenciones destinadas a realizar el proyecto familiar asociado a la FIV” (2012, párr. 300).
¿Todas las mujeres son discriminadas de la misma forma?
La Corte IDH no solo hizo énfasis en la discriminación por motivo de género, también consideró que existía una discriminación hacia las mujeres en condición de discapacidad y por su situación económica. Debemos mencionar que, la interseccionalidad comprende que dentro de diferentes contextos de discriminación, pueden encontrarse víctimas con posiciones más perjudiciales que otras al ser objeto de discriminación por motivos que no solo comprenden al género. Como se puede imaginar, la exigencia de una maternidad ideal no será la misma para todas las mujeres, puesto que se van a reflejar “preconcepciones falsas sobre diferentes subcategorías de mujeres y evolucionan de acuerdo con las diferentes articulaciones que existan sobre el patriarcado y las estructuras de poder” (Cook y Cusack, 2009, p. 34).
Por un lado, sobre la condición de discapacidad, la Corte IDH toma en cuenta que, de acuerdo a la OMS la infertilidad es considerada una enfermedad del sistema reproductivo que limita su capacidad funcional (2012, párr. 293). En ese sentido, se concluyó que la decisión de la Sala Constitucional de Costa Rica ocasionó barreras legales contra el derecho de acceder a las técnicas de reproducción asistida, así como a la autonomía reproductiva de las personas con discapacidad; pero, especialmente formó impedimentos legales para acceder a estas técnicas a las mujeres con discapacidad (Corte IDH, 2012, párr. 293). Por otro lado, la prohibición de la FIV generó que algunas de las víctimas tuviesen que interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, mientras que otras optaron por viajar a otros países para completar el procedimiento – siempre que pudieran costear dicho privilegio -. Al respecto, la Corte IDH manifestó que “la prohibición de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los recursos económicos para practicarse la FIV en el extranjero” (2012, párr. 303).
Entonces, no es cierto que las mujeres sufren de la misma forma, porque la atribución de un rol estereotipado de la maternidad ideal en base a género implica una mayor desventaja para las mujeres que, aún con la maternidad deseada, no son fértiles ni tienen las condiciones económicas para pagarla.
Conclusiones:
En conclusión, a partir de los comentarios realizados de la sentencia de la Corte IDH en el Caso Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica, se puede afirmar que la decisión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema fue una medida antiética al vulnerar principios bioéticos, constituyó una intervención arbitraria y excesiva en la vida privada y familiar, y terminó siendo discriminatoria hacia las mujeres en condición de discapacidad y por su situación económica.
Referencias bibliográficas
Brugo-Olmedo, S., Chillik, C. y Kopelman, S. (2003). Definición y causas de la infertilidad. Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología, 54(4), 227-48. https://revista.fecolsog.org/index.php/rcog/article/view/567
De Lora, P. y Gascón, M. (2008). Bioética. Principios, desafíos, debates.
Dios-Vallejo, D.S. (2014). Equidad de género y embarazo. Perinatología y Reproducción Humana, 28(2), 71-78. http://www.scielo.org.mx/pdf/prh/v28n2/v28n2a2.pdf
Cook, R. y Cusack, S. (2009). Estereotipos De Género. Perspectivas Legales Transnacionales. Traducción al español por: Andrea Parra, 2010.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo Y Otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 Serie C. No. 257. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
Rojas-Quintana, P., Medina-Tío, D. y Torres-Ajá, L. (2011). Infertilidad. Medisur, 9(4), 340-350. http://www.medisur.sld.cu/index.php/medisur/article/view/1692
[1] OMS. (s.f.). Infertilidad. https://www.who.int/es/health-topics/infertility#tab=tab_1
[2] Ficha Técnica: Artavia Murillo y otros (Fertilización in Vitro) Vs. Costa Rica
