ESCRITO POR:
CONSEJO EDITORIAL
El concepto mismo de la democracia moderna ha venido acompañado con la figura de la Constitución. Un texto político y legal de suma importancia pues se le otorga la difícil tarea de condensar los valores y expectativas de un Estado entero, darle una forma y una estructura y, aunque no nos sea ahora del todo aparente, también delimitar las fronteras de su poder. La Constitución es -o debería ser- para el ciudadano común no solo estructura sino, también, garantía. Sin embargo, así como la historia pasa y la sociedad cambia, es necesario preguntarnos qué fines son perseguidos por cada Constitución y preguntarnos si no ha cumplido ya su natural ciclo de vida. No pensamos adelantar aún ninguna postura ni dar una respuesta, solo brindar algunos apuntes iniciales acerca de nuestra actual Constitución y dejar en claro que, si bien la Constitución como instrumento tiene una vocación de permanencia, no considerar nuestras opciones sería un peligroso acto de vanidad. Entonces, antes de hablar de una posibilidad futura, ¿cómo llegamos al momento presente?
1. Antecedentes y promulgación
La Constitución de 1993 tuvo como génesis el golpe de Estado del 05 de abril de 1992, realizado por el entonces presidente Alberto Fujimori. Esta decisión alertó a la comunidad internacional, generando que Fujimori fuera citado a una reunión extraordinaria organizada por la Organización de Estados Americanos (OEA), en la cual tuvo que aceptar el compromiso de establecer una transición democrática mediante la reapertura del Congreso y la convocatoria a un Congreso Constituyente Democrático, esta última encargada de dar vida a la que sería la Carta Constitucional de 1993 (Bernales 2013, p. 36).
De esta manera, se dio inicio al proceso de elaboración y promulgación de la nueva Constitución, la misma que – teniendo una aproximación populista y clientelista – obtuvo en el referéndum realizado para su aprobación los siguientes resultados: el “Sí” un 52% y el “No” un 48% (García 2014, p. 217). Con estos resultados, la Constitución de 1993 fue promulgada el 29 de diciembre de 1993, la cual tuvo efectos a partir del 01 de enero de 1994.
Cabe precisar que el contexto en el cual se encontraba nuestro país era uno con muchas grietas tanto políticas como sociales, como el actual, en el cual las muchxs peruanxs piden a gritos una nueva constitución. Así, como bien lo describe Bernales (2013) nos encontrábamos con un país:
«Gravemente afectado por doce años precedentes de violencia terrorista, temeroso con razón, de ser víctima directa en cualquier momento de un atentado asesino, que a duras penas se reponía de las medidas económicas adoptadas para neutralizar la grave crisis económica y financiera con la que había cerrado la década de los años ochenta; los partidos políticos debilitados por la extenuante confrontación con el terrorismo y los continuos ataques del gobernante, que con discursos demagógicos hacía responsable a la «partidocracia» de todos los males y carencias que afectaban al país, estaba en verdad indefenso y sumamente limitado para defender la democracia.» (p. 36)
En ese sentido, la promulgación de la Constitución de 1993 más allá de ser un instrumento que daba señales de una “transición democrática” resultó ser un instrumento para legitimar el gobierno autoritario y mantener en el poder a Alberto Fujimori. De allí sus constantes, y por el momento tan actuales, cuestionamientos, los cuales intentaremos, a continuación, mostrar desde nuestra perspectiva, claro está, los aciertos y fallas que podemos encontrar en nuestra actual Constitución y por qué ello lleva a muchxs ciudadadxs a reclamar una nueva Constitución.
2. Título I de la Constitución
El Título I es uno de los más importantes nuestra Carta Constitucional, pues abarca desde el artículo 1 hasta el 42 y contiene 4 capítulos: Derechos fundamentales de las personas, De los derechos sociales y económicos, De los derechos políticos y deberes y De la función pública.
Ante tanta revolución mediática sobre algunas reformas e incidentes, consideramos que existen más fallas que aciertos y la mirada crítica que se hará tiene mucho que ver con las reformas sociales por las que hemos pasado en los últimos 15 años: Los millennials y la generación X están creciendo con una distinta mirada sobre qué deben ser los Derechos Fundamentales de todo ser humano, cómo se los debe entender, cómo la inclusión de diversos colectivos, antes marginados, resulta fundamental en una Constitución que se dice democrática y respetuosa de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, se reclama constantemente la inclusión de la comunidad LGBTQI+ en las normas, la inclusión de políticas que revaloren a las mujeres y que muestren los horrores causados por el patriarcado – que algunxs, tristemente, aún creen inexistente-, la protección de las poblaciones en situación de vulnerabilidad como los pueblos indígenas o las personas en situación de discapacidad, una nueva reforma ambientalista, la misma que es el resultado de la internalización y de la plena conciencia de que nuestro planeta tierra y sus recursos no son eternos.
Estas generaciones con una gran variante de pensamientos siempre traen al debate las cosas que deben cambiar las normas para poder avanzar en un mundo, y sobre todo en un país, que muchas veces ha resultado hostil, mezquino y hasta atemorizante para algunas personas y colectivxs. Y tienen razón. Es indudable que no somos la misma sociedad que en los 90’s. Tampoco lo seremos en unos 10 años más y, claro está, que nunca más. Por ello, no podemos seguir ajenos a los grandes cambios, los cuales son necesarios y urgentes para que lleven a este pobre país – en todo el sentido de la palabra- a ser un país más agradable para muchxs peruanxs.
Ahora bien, para comenzar, el único acierto que tiene la Constitución es en su mayoría mantener la democracia que tenemos ahora, con fallas y errores, pero al menos allí está. Es por ello que la organización política y los derechos fundamentales explicitados en el texto constitucional están determinados de una manera que garantice, en principio y desde un punto de vista literal, la democracia que es necesaria para poder coexistir sin problema alguno. Sin embargo, ya sabemos, que esto es lo que se anhela en un texto que pretende ser la inspiración de nuestro Estado pero que está muy lejos de ser, en la vida real, lo que pregona en algunos de sus hermosos artículos.
De la importancia de la definición de concepción para garantizar los derecho de las mujeres y de las personas con capacidad de gestar
En nuestra carta constitucional, el artículo 2, en su inciso 1, nos menciona que «(…). El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece». Esta afirmación deja abierta a la interpretación la necesaria definición sobre el momento desde el cual se considera concebido o desde cuándo se genera la concepción. Interpretación que, por su puesto, nuestro ilustre Tribunal Constitucional ha dejado sentada: desde la fecundación. Sin embargo, consideramos que, de realizarse una modificación constitucional es imprescindible que esta contemple claridad en este asunto. Y, con claridad, no nos estamos refiriendo a que se mencione o se adopte la postura del Tribunal Constitucional, la cual es por demás vulneradora de derechos, sino que por fin se adopte una postura acorde con los derechos humanos de las mujeres y de las personas con capacidad de gestar.
Es así que consideramos necesario y urgente que se establezca que se considerará concebido desde la anidación o, inclusive, desde algún tiempo prudencial después de sucedida ella. Ello puesto que este reconocimiento ayudaría a que como Estado podamos dar paso a una legalización del aborto libre, lo cual ayudaría profundamente al reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y de las personas con capacidad de gestar que son tan necesarios en un país como el nuestros. De igual forma, esta precisión, además, haría que se pueda, por fin, abrir paso a una legislación relacionada a las técnicas de reproducción asistida (TERAS), asunto tan relegado por nuestro Estado y que sería mucho más sencillo de abordar, si se reconoce la concepción desde cierto punto de partida. Este reconocimiento, también, y aunque muchxs no lo quieran ver, daría un paso enorme hacia el reconocimiento no solo de los derechos reproductivos de las mujeres y personas con capacidad de gestar, sino también de los hombres y , en general, de los ciudadanxs peruanos que ven limitadas sus posibilidades de tener hijxs.
De la comunidad LGBTIQ+
Una de las grandes ausencias del Título I gira en torno a la falta de igualdad para las personas LGBTIQ+ en nuestras normas. Así, si bien uno puede pensar que la redacción de la Constitución es totalmente neutra y abarcaría a todxs, ello no es del todo cierto, porque, en algunos casos, callar frente a situaciones que son, a todas luces, discriminatorias para algunxs, nos pone, no del lado de la neutralidad, sino, de la opresión. Con ello, una prueba de la aplicación del reconocimiento de estos derechos para todxs lxs colectivxs pudo ser el Caso Ugarteche, sin embargo, este caso resulta ser una prueba fehaciente de la necesidad de que, en algunos casos, nombrar es imprescindible para reconocer.
Oscar Ugarteche y Fidel Aroche se casaron en México en 2010 y en 2011 querían registrar el matrimonio en el Perú, pero al no poder hacerlo por el consulado peruano decidieron regresar al país para poder inscribirlo ante el RENIEC. Frente a la negativa comenzó un proceso judicial para el reconocimiento de su matrimonio en el país. El 4 de noviembre del presente año el Tribunal Constitucional rechazó el pedido. Esto ha generado la controversia de si nuestra constitución realmente impide el matrimonio igualitario o no.
La respuesta donde se encontraría la interrogante anterior la podemos encontrar en el Capítulo 2, específicamente, en los artículos 4, que promueve la familia y habla sobre el matrimonio de manera general y en el 5, que hace referencia a la unión de hecho. Así, parece ser que en ninguno de los dos artículos realiza una definición sobre el matrimonio o, por lo menos, por qué personas debería estar compuesto. Lo único que se dice, y esto se entiende erróneamente, es que “la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial (….) da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable”. Sin embargo, tendenciosamente o con poca capacidad crítica dicen que ese artículo prohíbe las uniones de parejas del mismo sexo.
En la normativa más específica, el código civil de 1984 – arcaico hasta las venas en muchos aspectos y modificado de la peor manera en tantos otros- nunca define qué es el matrimonio pero sí define lo que es una unión de hecho, de la misma forma que lo hace la Constitución:
Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
Así, a simple vista, se puede evidenciar el parecido del artículo 5 con el artículo 326 del código civil. Y es que el artículo 5 define lo que es unión de hecho, no el matrimonio (Zuta 2018:187), así como lo hace el artículo 326 del código civil. Por tanto, al no haber una definición exacta sobre lo que está permitido para un matrimonio, no tendría por qué prohibirse tal situación, sobre todo, si es que nos ponemos estrictos y realizamos interpretaciones convencionales que mucho les cuesta a nuestras autoridades en este país. Además, el código civil también establece los hechos que causan la invalidez de la institución y en ninguno de ellos se hace presente que el matrimonio solo sea entre varón y mujer.
Es por esta razón, y muchas tantas otras, que se precisa que nuestra Constitución se pronuncie explícitamente sobre el matrimonio dejando claro que cualquier persona podría casarse con cualquier otra sin importar el sexo que ellas tuviesen. Para que, de una vez por todas, se acabe con todo este circo que las autoridades hacen día a día con las personas miembrxs del colectivx LGTBIQ+ y, de una vez por todas, puedan reconocérseles los mismos derechos que a todas las demás personas. La falta de claridad, en estos extremos, hace que casos como en el de Ugarteche sus derechos se vean vulnerados.
De la Función Pública
El capítulo IV del Título I de nuestra constitución nos habla sobre la Función Pública, la cual no es mencionada sino hasta que se presentan casos de reformas. Por ejemplo, tenemos el caso de la nueva reforma que impedirá que los corruptos y homicidas puedan postular a cargos de elección popular. La aplicación a esta reforma se va a realizar en las elecciones del 2021 pero también ha generado sus controversias desde su emisión el 11 de septiembre.
El 13 de noviembre se realizó una marcha nacional debido a la vacancia del presidente Vizcarra ocasionada por el Congreso. Varios ciudadanos salieron a manifestar su desagrado ante la elección del Congreso, repudiando así cómo no eran representados por el poder legislativo. Se evidenció después el descontento de los ciudadanos ante la corrupción vista en el congreso, las artimañas legales que hacían en nombre del pueblo peruano, haciendo de la vista gorda que el pueblo que tanto decían representar, no los quería para nada.
Así, hasta este punto, la juventud tiene en mente cambiarlo todo, reformarlo acorde a las nuevas ideas que consideran mejores para el país. La crítica general que compartimos por ser también parte de esa juventud insatisfecha es que nos hemos quedado atrás en varios aspectos. No solo en la lucha contra la corrupción y la comunidad LGBTQI+, sino también para las mujeres, para los niños, para el medio ambiente, para los pueblos indígenas para fomentar la igualdad, para mejorar la organización política y hacerla más ad hoc con el Perú de las nuevas generaciones. La verdad es que el Perú es un país conservador, pero el futuro se ve más “progre” de lo que todos esperan hoy en día.
3. Título II de la Constitución
Con relación a este título de la Constitución Política, “del Estado y la Nación”, en el Capítulo I “del Estado, la Nación y el Territorio”, consideramos importante remarcar tres temas en particular.
Del reconocimiento de los idiomas indígenas como oficiales, pero no de su promoción
Si bien pudimos haberles dado la impresión, amables lectores, de que la sección editorial solo presentaba críticas duras a nuestra constitución, queremos mencionarles que, en algunos casos, reconocemos las buenas intenciones que la actual Constitución plasma.
Así, por ejemplo, el artículo 48[1] que nos habla sobre los idiomas oficiales en el país, parece ser acertado en el reconocimiento de la diversidad cultural, pero ello no impide examinar alguna limitación que puede enfrentar en la construcción de un proyecto social estatal. Para ello, debemos comprender la posición del sujeto indígena en su relación con el Estado a fin de entender a uno de los obstáculos de la política de reconocimiento.
Para comenzar, a lo largo de la historia desde la época de la colonia y la época republicana, la posición del Estado frente a los Pueblos Indígenas fue del asimilacionismo e integracionismo. Sea para fortalecer las relaciones de subordinación y paternalismo, como para el mantenimiento de estructuras socioeconómicas de una ciudadanía “homogénea”, así se refuerza la idea de la posición de dominio unilateral del Estado con los pueblos indígenas en estos años [y con rezagos hasta la actualidad]. No obstante, el multiculturalismo se presenta como un nuevo enfoque menos agresivo y que va a significar un mayor avance del reconocimiento de derechos diferenciados.
Así, con el enfoque del multiculturalismo se reconoce las desigualdades históricas, el valor igualitario de la identidad indígena y existe una pretensión por menguar la situación de vulnerabilidad a la que se enfrentan las personas indígenas (Verona, 2015, pp. 245-246). Sin embargo, este enfoque también presenta limitaciones en su función de reconocimiento en las luchas sociales para el establecimiento de un diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas. Ello debido a que, aun “reconociéndose las identidades étnicas, si sus perspectivas culturales no están representadas efectivamente en un proyecto societal estatal, se corre el riesgo de que se formen espacios sociales definidos étnicamente” (Verona, 2015, p. 247).
De la misma manera, dentro de la crítica hacia el multiculturalismo, el reconocimiento formal de la diversidad no permite superar otros problemas sociales, al menos no “sin la formulación de leyes y políticas que transformen el reconocimiento en una práctica social y política” (Cervone, 2009, p.204). Entonces, si el Estado en su relación con los Pueblos Indígenas mantiene una política de reconocimiento formal de la diversidad lingüística, definiendo fronteras de aquello que ingresa al “espacio indígena” separado del espacio homogéneo de la ciudadanía; entonces cae en la misma separación del sujeto indígena en la elaboración del proyecto estatal. Es por ello que, en todo caso cabe cuestionarse y reflexionar si, en miras de un diálogo intercultural, toda persona tuviese que aprender diferentes idiomas de su propio país y no únicamente las personas indígenas.
En ese sentido, también resulta relevante el reconocimiento de los idiomas indígenas, como una suerte de concesión, más la garantía de su protección y promoción por parte del Estado peruano, en lo cual, parece haberse quedado corto o, más bien, un reconocimiento realizado de mala gana sin que existan intenciones de fondo que permitan que estos idiomas no se extingan y sean practicados libremente. Esto, además, en la práctica es una enorme problemática para abordar.
De la «laicidad» en el Estado peruano
Lo que sí parece no generar mucho debate es el reconocimiento que hace, explícito, nuestra constitución a la Iglesia católica, en su artículo 50[2], el cual, además, no se queda en un mero reconocimiento como en el caso de los idiomas indígenas sino que, además, y como si fuera poco, constitucionalmente el Estado le presta colaboración. Es por demás particular que, constitucionalmente, se presta colaboración a una iglesia determinada y, por otro lado, se desconocen derechos de ciertxs colectivxs que, precisamente, son impulsados, en parte, por esta iglesia. En fin, la hipocresía.
El artículo identifica al Estado peruano como un “régimen independiente y autónomo”. Entonces, la premisa es que prevalece la autonomía del gobierno en tanto no hay una religión que influencie en las decisiones políticas, así como en la agenda política. O no debería haberla. Es decir, la toma de decisiones del Estado no está fundamentada bajo creencias religiosas. Además, agregar que, en principio, no se reconoce ni se establece “religión oficial” alguna.
Así, el término “Estado laico” comprende aquel “Estado con una actitud escrupulosamente neutral que entiende que para la consecución de esos objetivos no es ni mejor ni peor que sus ciudadanos tengan o no tengan una u otras ideas o creencias religiosas” (Loloya, 2017, p. 34). En ese sentido, se trata de un modelo de Estado que no adopta la tarea de difundir una ideología religiosa, como tampoco pretende representarla dentro de su política o forma de gobierno. Asimismo, es de acotar que tampoco se reconoce como un “Estado ateo”, ni promueve una política conflictiva contra cualquier expresión de creencia religiosa. Es más, acepta el derecho de lxs ciudadanxs a que conserven sus creencias e ideologías y la expresen: el derecho a la libertad de religión y de profesarla.
En esa línea, el derecho a la libertad de religión tiene un sentido positivo y negativo, el cual es desarrollado por Betzabé Marciani Burgos en el estudio del expediente N.° 06111-2009-PA/TC. Por un lado, la libertad en sentido negativo se refiere a la libertad de acción y elección de la persona frente al Estado que impida u obstaculice la acción o que obligue a hacer aquello que va más allá de la voluntad de la persona (Marciani, 2015). Mientras que, tal sería el caso del Perú, en su sentido positivo no existe limitación o fuerzas que impidan el ejercicio de esta y, además, existe “una función promotora, no sólo facilitadora, de este derecho por parte del Estado […] lo que busca es remover los obstáculos sociales o materiales que impiden una libertad real” (Marciani, 2015). Entonces, sí, el Estado facilita y/o promueve la libertad religiosa, pero no promueve una religión en específico.
A pesar de ello, en el artículo en mención se reconoce a la Iglesia Católica como un elemento importante de la formación histórica, cultural y moral del país ¿es acaso prevalencia o promoción? Técnicamente, pareciera un simple reconocimiento histórico y social de una religión en específico, pero conceder un peso significativo en lo cultural y la moral terminan siendo peligrosos, ya que decisiones políticas y diseños legislativos pueden adquirir sentido cultural y de las “buenas costumbres” en consonancia de los discursos de la Iglesia Católica.
Por otro lado, en las últimas líneas se indica que el “Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”. Esta es una expresión más adecuada de la posición del Estado con la libertad religiosa en un sentido positivo, en tanto adopta una posición de colaboración, a fin de superar aquellos obstáculos sociales y materiales que pudiesen impedir el goce y ejercicio de las personas a la libertad religiosa y a profesarlas. Entonces, si se adoptó una función facilitadora, de colaboración, ¿no es acaso más idóneo hablar de las relaciones del Estado con las confesiones religiosas a modo general? Nosotrxs creemos que sí.
Ahora bien, para afirmar porque termina siendo peligroso la premisa recogida en el precepto constitucional en lo referente a la Iglesia Católica, habría que recordar la sentencia del expediente N.° 3372-2011-PA/TC. Así, Martín Vinces está de acuerdo en que la presencia de la Iglesia Católica en el artículo debe entenderse en el sentido de reconocimiento de una “realidad sociológica”, de la “manifestación de respeto de la historicidad católica de los pueblos” (2014, p.148). Sin embargo, en el análisis de la sentencia, el Tribunal Constitucional sostiene que la finalidad de la Ley N.° 29602 es manifestar un “símbolo de religiosidad y sentimiento popular”, fundamento que está en consonancia en conceder a la religión católica un peso social y cultural. No obstante, el mismo autor precisa que no es acertado de ninguna forma concluir en ello:
[…] no corresponde al Estado peruano declarar al Señor de los Milagros como Patrono de la Espiritualidad Religiosa Católica del Perú, pues dicha declaración presupone aceptar que la espiritualidad religiosa de la sociedad peruana es solamente la católica […] también existen otras confesiones religiosas que no pueden ser ignoradas […] (Vinces, 2014, p.157).
Es por esta razón que no solo no termina siendo acertado continuar dando un peso cultural y social de manera tan abstracta a una profesión religiosa en específico [posiblemente el reconocimiento histórico bastaría]. Asimismo, creemos que solo bastaría la posición colaborativa del Estado con todas aquellas diversas manifestaciones religiosas, independientemente de la cantidad de quienes las profesan y siempre que aquella intervención institucional no llegue a ser lesiva a otros derechos fundamentales.
De la falta de postura con relación a los tratados
Por otro lado, en el mismo Título, comentaremos un artículo del capítulo “de los Tratados”:
Artículo 57.- Tratados ejecutivos
[…]
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.
Dentro de lo que se encuentra el proceso de celebración de un tratado, en el Perú se sigue la teoría monista para su incorporación al ordenamiento jurídico. En ese sentido, en el ámbito interno existen procedimientos para el perfeccionamiento interno del tratado, identificándose con los artículos 56 y 57. Así, Abugattás señala que existen tres formas conforme a los artículos constitucionales: 1) aquellos tratados ordinarios que requieren aprobación previa del Congreso para la manifestación del consentimiento del Estado y que se enmarcan en los supuestos del artículo 56; 2) los tratados internacionales ejecutivos que no ingresan en los supuestos del artículo 56 y que por lo tanto no requieren aprobación previa y; 3) los tratados que requieren un procedimiento especial de aprobación por parte del Congreso en tanto afectan disposiciones constitucionales (2019, p.240).
¿Cuál podría ser el problema? Por un lado, actualmente, para los procedimientos de perfeccionamiento interno de los tratados ordinarios y los tratados internacionales ejecutivos presentan una regulación determinada. Además, en lo referente al control parlamentario, el reglamento del Congreso precisa el procedimiento a seguir por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, la tercera forma del procedimiento expresada en la Constitución no tiene regulación expresa más allá de lo dispuesto en el artículo, en el cual se menciona que “debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución”. Entonces, no está claro de qué forma tendría que procederse en el caso de que el Perú pretendiese manifestar el consentimiento de obligarse por un tratado, cuyas normas internacionales se opusiera a alguna disposición de la Constitución. Es importante mencionar la existencia del Proyecto de Ley N° 2571/2017-CR, referido específicamente a la regulación del perfeccionamiento interno de los tratados y donde se propone en el artículo 22 un procedimiento para los tratados que requieren aprobación especial.
Por otro lado, nuevamente Abugattás realiza otra crítica a esta disposición que da a comprender una posible situación anómala, en la cual debido a que el precepto menciona que el procedimiento especial es la misma para la reforma de la Constitución, pero sin que ello signifique una reforma constitucional propiamente, por lo que se tendría entonces a “nivel interno dos normas opuestas, válidas y aplicables a la vez” (2006, p.458). En todo caso, habría una necesidad de claridad para ordenar la derogación o modificación de la disposición constitucional, supuesto que se propone en el proyecto de ley mencionado.
Además de lo anterior, sobre los tratados debemos decir que no nos queda clara la postura sobre el rango que tendrían los mismo, a diferencia de la Constitución de 1979, la cual, en su artículo 101 mencionaba que “los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”, lo cual nos lleva a la clara conclusión de que los tratados, para esa carta constitucional, tendrían rango supralegal.
Con relación a los tratados sobre derechos humanos, claro está, que Fujimori no pretendía ni tenerlos en cuenta, sin embargo, fueron incorporados en una disposición final y transitoria y no dentro de la carta constitucional como creemos deberían estar por su relevancia. Ello fue totalmente distinto en la Constitución de 1979, la cual, en su artículo 105 mencionaba que “los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”.
Ahora, bien, también debemos ser conscientes que el texto de la cuarta Disposición Final y Transitoria no se refiere propiamente al rango de los tratados sobre derechos humanos, sino, más bien, a una forma de interpretación: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
Finalmente, en referencia a la teoría monista adoptada por el Estado, cuando se habla del rango que adoptan los tratados en el ordenamiento peruano, es acertado esclarecer por lo menos el lugar que posicionan las normas internacionales en la jerarquía del ordenamiento jurídico. A pesar de que el Tratado de Viena establece la primacía de los tratados [sin importar el derecho interno cuando se trata de responsabilidad internacional], pareciese que la Constitución ha establecido el rango constitucional para los Tratados referidos a los Derechos Humanos. Mientras que, en el caso de los demás tratados, estos adquieren el rango legal de acuerdo a lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente N.º 047-2004-AI (fundamento 61). Sin embargo, nada de ello se encuentra explicitado en la carta constitucional. Motivo por el cual, reafirmamos que, de haber la oportunidad de modificar algo referente a los tratados, debería visualizar la posibilidad de darle claridad al rango de los tratados y, sobre todo, a los tratados de derechos humanos, brindándole un protagonismo importante dentro de los artículos constitucionales y no relegarlos a una disposición final y transitoria. Sin perjuicio de ello solamente, también creemos que, en una nueva Constitución merece la pena un pronunciamiento sobre las sentencias de los organismos internacionales de los que el Perú es parte, tanto cuando lo involucren en el caso, como cuando no, especialmente, en materia de derechos humanos.
4. Título III de la Constitución
En cuanto al Título III de la Constitución Política del Perú, este título cuenta con cuatro capítulos; el primero, del artículo 58 al 65, aborda los principios generales del régimen económico; el segundo capítulo, del artículo 58 al 69, aborda el tema del ambiente y los recursos naturales; el tercer capítulo, del artículo 70 al 73, aborda lo referente a la propiedad; y el cuarto capítulo, del artículo 74 al 77 que trata sobre el régimen tributario y presupuestal. Debemos precisar que, aunque no somos expertos en la materia, este capítulo requiere, de presentarse una oportunidad de modificación, un análisis muy detenido sobre sus artículos y sobre las consecuencias de la actual redacción y cómo esta debería mejorar para el bien de todxs lxs peruanxs.
Ahora bien, es cierto que en la actualidad se han venido presentando ciertos proyectos para reformar alguno de los artículos mencionados. Es así que, en cuanto a las reformas, por un lado, una de las últimas que se planteó fue el Proyecto de Ley Nro. 5467/2020-CR, presentada el 8 de junio de 2020 por el Grupo Parlamentario “Unión por el Perú” (por iniciativa de los congresistas José Alejandro Vega Antonio Y Héctor Simón Maquera Chávez), denominado “Ley que reforma el régimen económico constitucional que refuerza la actividad planificadora y promotora del Estado, eliminando los contratos ley”. Este proyecto busca modificar los artículos 58°, 60°, 61º y 62° de la Constitución; es decir, los relativos al régimen económico actual. De esta manera, busca realizar, en específico, cuatro modificaciones.
En primer lugar, el artículo 58 refiere que la iniciativa privada es libre, así como que se circunscribe y ejerce en una economía social de mercado. La modificación busca establecer roles planificadores y promotores del Estado; además, consagrar su función reguladora, estableciéndolo de la siguiente manera: “Los planes de desarrollo económico serán debatidos en el espacio del Acuerdo Nacional y una vez concertados son de obligatorio cumplimiento. El Estado promueve la generación de oportunidades de trabajo, capacitación laboral, fomentando la investigación científica y tecnológica, facilitando y promoviendo la integración del sector informal, procurando su acceso al mercado local u global (…) Ejerce su función reguladora por intermedio de los organismos reguladores creados por Ley, quienes en su actuar gozan de garantías para el manejo técnico y la autonomía de sus decisiones” (2020).
En segundo lugar, el artículo 60 se reconoce el pluralismo económico, y se establece que, por ley expresa, el Estado puede realizar actividad empresarial de manera subsidiaria. Sin embargo, la modificación plantea, de manera expresa, que el Estado no solo promueva, sino garantice el pluralismo económico. Asimismo, propone que, estableciendo una excepción al rol subsidiario del Estado, en casos de interés público pueda reservarse el derecho a participar como accionista en empresas concesionarias de servicios o explotación de recursos naturales. Así, plantea la modificación de la siguiente manera: “El Estado fomenta prioritariamente el desarrollo de la micro y pequeña empresa, así como las cooperativas y empresas comunales (…) El Estado al momento de otorgar una concesión para brindar servicios públicos o la explotación de algún recurso natural, puede reservarse el derecho a participar como accionista de la empresa concesionaria, con el fin de proteger los intereses del Estado” (2020).
En tercer lugar, el artículo 61 establece que es el Estado el que facilita y vigila la libre competencia; en el proyecto se plantea que el Estado deberá promover el cumplimiento de normas de buen gobierno corporativo. Además, en el texto original, se indica que el Estado debe combatir las prácticas que la limiten y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas; el proyecto plantea no solo el combate sino también la sanción de la competencia desleal (2020).
Por último, y en cuarto lugar, en cuanto al artículo 62, se plantea la eliminación del tratamiento constitucional de los Contratos Ley; de esta manera, considera su redacción que “Para la etapa de la ejecución contractual, se aplicará el principio de la aplicación inmediata de la Ley” (2020).
Frente a ello, concebimos que proyectos como estos plantean, en definitiva, un cuestionamiento a aspectos de la Constitución actual. En este Título en específico, se abre un abanico de puntos a analizarse para una posible modificación que llevan años de discusión; por ejemplo, los temas del aprovechamiento de los recursos naturales y el régimen tributario deben ser concebimos y tratados no desde un interés personal o meramente privado, sino también considerando el bien común.
5. Título IV de la Constitución
Este Título de nuestra Constitución nos habla sobre la estructura del Estado, de la cual habría mucho por debatir, sin embargo, vamos a abordar solamente ciertos puntos para brindar una idea sobre esta importante sección de la Constitución. Por ello, como primer punto quisiéramos llamar a la reflexión sobre la idea de la plurinacionalidad que, en algunos Estados vecinos, ha sido reconocida en sus cartas constitucionales debido a la gran población indígena que tienen nuestros países. En ese sentido, no estaría demás traer a debate esta idea y ver la posibilidad, también, de brindarles un mayor reconocimiento, a nivel constitucional, a los pueblos indígenas que, a pesar de ser un número muy considerable, han sido histórica y sistemáticamente relegados.
Del Poder Legislativo
Con relación al poder legislativo, se ha debatido, ampliamente, sobre la necesidad o no, de volver a un sistema bicameral como respuesta a la unicameralidad que mantenemos y que, en muchos casos y para muchas personas genera problemas, por ello, no nos centraremos en este debate a fondo en la presente editorial. Sin embargo, si dejamos constancia que este sería un tema a analizar de haber un posible cambio constitucional y que, quizás, podríamos llegar a la nefasta conclusión de que daría lo mismo la unicameralidad o la bicameralidad debido a la decadente clase política que tenemos actualmente, pues, las propuestas seguirían siendo absolutamente populista y, hasta cierto punto, antiderechos.
De igual manera, debería realizarse una reevaluación sobre el criterio de la inmunidad parlamentaria que si bien ya ha sido modificada por una reciente ley del congreso, ello no es óbice para que esta institución no sea planteada en una futura reforma constitucional. Es importante, en este extremo, tener muy claro porque delitos se debería, en caso se considere mantener la inmunidad parlamentaria, levantar la misma.
Con relación a la polémica vacancia por incapacidad moral, consideramos que debe darse una absoluta modificación de la misma puesto que no podemos permitir que acontecimientos como los sucedidos en el presenta año lleven al país a una inestabilidad tal que pareciese resultado de un juego de algunxs tantxs congresistas que parece que no entienden bien lo que están haciendo. Los supuestos deben delimitarse mejor y ser muy claros.
En referencia a los regímenes de excepción, debemos decir que puede parecer que no generan mayor problema, sin embargo, su falta de desarrollo legal hace que estos deban ser, de alguna forma, contemplados y esclarecidos lo más que sea posible en el texto constitucional. En este extremo, puede considerarse la posibilidad de ampliarse los supuesto para hacer una gradación más tangible que ayude a aceptar las medidas extraordinarias en situaciones particulares sin que esto represente la vulneración de derechos, por ejemplo, pensando en la idea de una crisis sanitaria como la vivida en la actualidad.
Asimismo, se debe repensar, a conciencia, la figura, pues se ha pervertido al estado de emergencia, puesto que se ha sido utilizado para lidiar con cualquier problema, pues en la mayoría de casos en los que se utiliza son frente a manifestaciones sociales que son perturbaciones de la paz, hasta cierto punto, sin embargo, ello puede llevar al absurdo de que frente a cualquier protesta que haya se acuda a un Estado de emergencia. De igual manera, habría que pensarse el papel de los Gobiernos Regionales en estos regímenes, así como el plazo del Estado de emergencia, pues no tiene sentido que este se pueda aplazar siempre que se necesite, ya que la excepcionalidad se volvería cotidiana.
Del Poder Judicial
Con relación al poder judicial, quizás los expertos podrían decir más al respecto. Sin embargo, nosotros consideramos importante que se revise el extremo referente a la publicidad de los procesos y cómo la sistematización de la misma debería ser una prioridad para el Estado, sobre todo, en algunos casos, ya que se torna imposible conseguir información sobre los mismos de manera ordenada, sobre todo en contextos como los actuales.
Con relación a la institución de la doble instancia, de manera general, somos fervientes creyentes de que esta debe defenderse como un derecho que ayuda a proteger a las personas frente a al existencia de los posibles errores judiciales y, por que no, frente a posibles actos de corrupción. Así, se debe entender que pluralidad de instancia no es sinónimo de demora, ya que todo proceso toma un tiempo y eso no es culpa de la doble instancia, sino más bien debe entenderse como garantía para proteger el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por ello es que con relación a los tiempos y la demora, el Estado – y aquí no sabemos si constitucionalmente o no- debe encontrar la forma de que el sistema de justicia opere de manera eficiente y que no lesione los derechos de nadie.
De la descentralización
Hablar de la descentralización en nuestro país es un tema muy complejo, no solo por la forma correcta en la que debería llevarse, sino la manera en la que todxs como ciudadanxs la debamos asumir y trabajar en aras de ella. Así, en efecto, podemos decir que la descentralización como meta siempre está, pero debe pensarse muy bien como se debe hacer la misma.
Por ello, se debe tener mucho cuidado con las ideas poco eficientes que piensan que descentralizar es, simplemente, crear estratos del gobierno cada vez más pequeños a los cuales se les pueda redirigir el dinero, pues, controlar el dinero no implica que exista realmente una descentralización. El dinero no ayuda a la descentralización- por el contrario, actualmente ha generado más corrupción- sobre todo si no viene de la mano con un cambio estructural.
Ahora bien, nos parece muy importante dejar en claro que, independientemente de la existencia de las herramientas que se plantean en este Título, o que se pretendan platear de cara a una posible reforma, no creemos que el cuestionamiento vaya por el hecho de eliminarlas, quizás si modificarlas o esclarecerlas, sino por el uso que se ha venido dando a ellas por los respectivos poderes estatales.
6. Título V y Título VI de la Constitución
En primer lugar, en relación al Título V de la Constitución de 1993. El presente Título se extiende al artículo 200 al artículo 205, los mismos que hacen referencia a las Garantías Constitucionales.
En relación a los mismos, podemos mencionar que señalan un amplio abanico de garantías como son el amparo, el habeas corpus, el habeas data, la acción de inconstitucionalidad, la acción popular y la acción de cumplimiento. Asimismo, se establece la existencia del Tribunal Constitucional como órgano autónomo de control de la Constitución y la posibilidad de recurrir a tribunales u organismos internacionales – en razón a convenios o tratados de los cuales el Perú es parte – una vez agotada la jurisdicción interna. En ese sentido, se prevén – en este título – tanto los mecanismos nacionales como internacionales para la tutela de nuestros derechos, lo cual es, claramente, un acierto, los problemas, quizás vendrían de la mano de su aplicación, pero, por ahora, no vamos a entrar a esta discusión.
En segundo lugar, en relación al Título VI de la Constitución de 1993. El presente Título contiene un solo artículo, el cual es el número 206 y hace referencia a la Reforma Constitucional:
“Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.”
El artículo en mención tuvo como acierto dejar abierta la posibilidad de poder realizar una reforma tanto total como parcial a la carta fundamental brindando la posibilidad de ser propuesta – siguiendo determinadas reglas – tanto por el poder legislativo como por ejecutivo.
Como reflexión final, la solución de nuestros problemas pareciera encontrarse al alcance de una modificación constitucional tal y como hemos visto a lo largo de esta extensa editorial, pero, en realidad, no importa lo que la letra de la constitución diga, si al final los problemas que tenemos (y arrastramos desde épocas en las que se originó nuestra primera carta constitucional) no cambian. Es decir, si no hay interés en cambiar el contenido de nuestros problemas no existe ningún texto que nos pueda brindar soluciones.
La Constitución es nuestra línea de base sobre la cual nosotros buscamos construir algo, pero parece que nosotros viéramos al cambio de Constitución con unos ojos de esperanza para la solución de todos nuestros males, pero, lamentamos informarles que ello no es así. La Constitución es el primer paso para abordar nuestros problemas, para saber cómo queremos abordar nuestros problemas, qué modelo queremos utilizar, etc. La Constitución nos puede brindar las herramientas para poder empezar a solucionar nuestros problemas. Es un medio, mas no un fin. Pero, no, queridos lectores, la Constitución no es la solución última y el cambio absoluto hacia un país mejor. No lo solucionó la constitución del 93, hoy tan cuestionada, como tampoco lo hizo la del 79, a pesar de que para un sector de la población haya sido mas loable, ni tampoco lo hará una futura Constitución. Porque nuestros problemas no están en la letra de la Constitución solamente, están en lxs ciudadanxs que viven bajo el régimen de esa constitución. Esta en nuestras vidas, en nuestras calles y en TODXS NOSOTXS.
[1] “Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.”
[2] Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración.
Imagen destacada:
Fuente: https://www.pachamamaradio.org/jaime-nunez-el-pueblo-debe-seguir-luchando-hasta-que-se-cambie-la-constitucion-politica/
Bibliografía:
Abugattas, G. E. (2019). Tratados que requieren la aprobación del Congreso de la República del Perú. Agenda internacional (PUCP). Volumen: XXVI. (pp. 211 – 243). http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/view/21272
Abugattas, G. E. (2006). Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿Tema resuelto o asignatura pendiente? Agenda internacional (PUCP). Volumen: Año XII. (pp. 439 – 461).
Bernales. E (2013) “El desarrollo de la Constitución de 1993 desde su promulgación a la fecha”. En Pensamiento ConstitucionalN° 18, pp. 35-46
Cervone, E. (2009). Los desafíos del multiculturalismo. Repensando los Movimientos Indígenas. Ministerio de Cultura del Ecuador.
EL COMERCIO 2020. “Caso Ugarteche: anulan fallo que reconoció matrimonio homosexual”. Lima Perú. En Diario web El Comercio.
Caso Ugarteche: anulan fallo que reconoció matrimonio homosexual | PERU | EL COMERCIO PERÚ
García. D (2014) “La Constitución peruana de 1993: sobreviviendo pese a todo pronóstico”. En Anuario Iberoamericano de Justicia ConstitucionalN° 18, Madrid, pp. 211-229.
LA REPÚBLICA 2020 “TC rechazó por mayoría pedido de Óscar Ugarteche para registrar su matrimonio civil”. Lima Perú. En Diario web La República.
Loyola, C. S. (2017). Laicidad del Estado. Breves apuntes sobre su contenido y alcance. Revista IUS, 1(12). http://publicaciones.usat.edu.pe/index.php/ius/article/view/324
Marciani Burgos, B. (16 de septiembre de 2015). “Cuestionamientos al principio de laicidad del Estado peruano”. Ventana Jurídica Blog Académico de la Facultad de Derecho PUCP. http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/blog/cuestionamientos-al-principio-de-laicidad-del-estado-peruano/
PERÚ21. “Congreso aprobó reforma constitucional que impedirá postular a corruptos y homicidas” Lima Perú. En Diario web Perú 21.
Verona, A. (2015). Los enfoques ético-políticos del Tribunal Constitucional peruano respecto de la diversidad cultural (1996-2012). Instituto Riva-Agüero.
Vinces, M. (2014). El Señor de los Milagros: religión y cultura. Comentario a la STC 3372-2011-PA/TC. En O. Díaz, G. Eto y J. Ferrer (Coord.), El derecho fundamental de libertad religiosa: jurisprudencia y doctrina constitucional (pp. 135 – 164). https://www.tc.gob.pe/wp-content/uploads/2018/10/derecho_libertad_religiosa.pdf
Zuta, E. (2018) “La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos” IUS ET VERITAS, Nº 56, pp, 187-198
