ESCRITO POR:
RENATO VÁSQUEZ LÓPEZ
Estudiante de tercer año en la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional del Santa. Practicante en la Fiscalía Especializada Corporativa contra la Criminalidad Organizada del Santa. Miembro del Taller de Derecho Penal “Magister Juris” de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Miembro del Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Director General del Círculo de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal – STRAFRECHT. Estudió en el Institut für Wirschafts – und Unternehmensstrafrecht.
Introducción
Los resultados de la lucha contra la corrupción aconsejan, hoy más que nunca, explorar la virtualidad operativa de las denominadas técnicas preventivas y precautorias para detener esta terrible lacra social que poco a poco, carcome los fundamentos de la vida democrática y nos conduce a una pérdida inquietante del temple cívico de la población En efecto, junto a la perspectiva represora y sancionadora, es conveniente indagar acerca de las posibilidades de la autorregulación regulada más allá de visiones exclusivamente punitivas también en materia de contratación pública[1].
La asunción de que la corrupción pública se aprecie por los peruanos como uno de los mayores problemas sociales y éticos, es un hecho de exagerada gravedad. Esta apreciación por sí sola genera una desmoralización respecto al avance social y animadversión hacia las instituciones democráticas y constitucionalmente autónomas. Y esto sin referirnos que la verdadera corrupción, la que despista a la administración de servir a los intereses públicos, despilfarra los recursos estatales y termina por generar una cultura empresarial más propensa a querer invertir cierta cantidad de dinero para sobornar a funcionarios públicos, que en mejoras de canales de denuncias antisobornos de diversas áreas públicas que están más expuestas a estas.
El intentar frenar estas malas praxis puede interpretarse por algunos como un problema que iniciar exclusivamente en los magistrados y policías. Esto es, lo interpretan como una cuestión únicamente penal, es decir, de reacción ante el delito. Esta visión resulta equivocada. Como ocurre con cualquier otro tipo de criminalidad, la reducción de la corrupción implica realizar una importante labor preventiva que consiga atajarla en su origen[2].
Por lo que, como propuesta de solución, estas deben ir de la mano con el public compliance, el cual es el objeto de competencia de las agencias anticorrupción. En este razonamiento, será vital el análisis de sus principales características y funciones en materia de prevención y contención de la expansión de la corrupción estatal.
I. Desde la corrupción pública a la corrupción política
La corrupción es un mal que afecta a la sociedad, al sistema político, económico, judicial y sobre todo a las instituciones democráticas; para este problema es indiferente que nos encontremos frente a un Estado desarrollado, en vías de desarrollo o si se encuentra a uno golpeado por un virus mundial. En ese sentido, no es raro cuando revisamos el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción adoptada mediante Resolución N° 58/4 de la Asamblea General de fecha 31 de octubre de 2003, observemos que la comunidad internacional exponga su preocupación por la gravedad y complejidad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia, y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley[3]; asimismo, que está convencida de que la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenir y luchar contra ella[4].
El fenómeno de la corrupción se ha estudiado desde diversas perspectivas, ya sean sociológicas, económicas, jurídicas, políticas[5]; sin embargo, todas ellas atienden a una misma finalidad: proponer herramientas que den solución al problema de la corrupción pública -aunque desde la perspectiva económica, también se ha estudiado el fenómeno de la corrupción privada-, ya sea en lo que respecta a la prevención de conductas corruptas, al tratamiento de estas. así como la sanción de dichas conductas. En otras palabras, para abordar el fenómeno de la corrupción debe comprenderse que, en la base del problema, hay un aspecto ético y valorativo relacionado con la integridad, la moral individual, la ética pública y la moral social. La corrupción también puede ser enfocada desde la economía poniendo el acento en el costo-beneficio de las transacciones. El aspecto jurídico del fenómeno se refiere a la regulación, la prevención, el control, la tipificación de conductas corruptas y la aplicación de las sanciones (Ferreira Rubio, 2018, p. 165).
El funcionamiento de la Administración pública, desde el punto de vista del Derecho Público, se basa en el equilibrio entre los poderes que se confieren al funcionario público para atender los fines de interés general que demanda la sociedad y entre los límites y controles al ejercicio de ese poder público. Por ello, el fenómeno de la corrupción en la Administración Pública tradicionalmente se ha relacionado a la corrupción de estos funcionarios públicos[6].
La evolución del fenómeno de la corrupción llevó a que también se estudien aquellos supuestos de corrupción de los partidos políticos, funcionarios públicos cuyos cargos son de elección pública -es decir, políticos, entre otros- bajo el concepto de corrupción política. Sobre el concepto de corrupción política, que ciertamente no es novedoso», Simon (2016) sostiene que:
“Un estándar normativo y sumamente controversial (…) corrupción política es un trouser word, es decir, una palabra que adquiere significado solo al ser contrastada con su contraparte en un concepto especifico (…) consecuentemente, debatir la corrupción política significa, esencialmente, debatir acerca de la calidad de autoridad política a través de la aplicación del estándar de gobierno democrático, vis a vis, con la corrupción política. (pp. 18-19)
II. Establecimiento de la vía penal para anticiparse a la corrupción en la Administración Pública: public compliance
Aunque las sobreabundantes disposiciones normativas en la Administración Pública respondan, entre otros, al fin legítimo de delimitar correctamente las funciones y competencias de los funcionarios públicos, en aras de prevenir actos arbitrarios que beneficien o perjudiquen los intereses de los administrados o de la Administración -a pesar de generar una excesiva e innecesaria burocracia-no debe olvidarse que, en ocasiones, como bien sostiene Sánchez Morón (1997), «el Derecho puede constituir un instrumento contra la corrupción de donde igualmente se deduce. a la inversa, que las deficiencias del sistema jurídico la permiten y facilitan” (p. 191).
En ese sentido, si bien las actuales distribuciones de competencias y la descentralización política, jurídica y económica del Gobierno central hacia los gobiernos regionales y locales responden al fin legítimo de coadyuvar al desarrollo del país descentralizando el poder público, pareciera que esta misma descentralización permitió el desarrollo de la corrupción pública, debido a la ausencia de mecanismos de control y prevención apropiados a la nueva realidad social y política.
En palabras de Sánchez Morón (1997), esto responde a que muy poco se ha hecho para adaptar a esa evolución los mecanismos de control de las administraciones públicas. Al contrario, de los mecanismos tradicionales unos han desaparecido y otros han quedado obsoletos, sin que hayan sido actualizados o sustituidos por otros instrumentos efectivos. En resumen, el sistema de control de las Administraciones Públicas ha quedado desfasado y resulta inapropiado para los retos de nuestro tiempo. (p. 192).
Incluso, si se realiza un símil con las empresas privadas podemos llegar a la misma conclusión anterior, pues bien señala Gutiérrez (2018):
Mientras que en las corporaciones privadas se han ido instaurando técnicas metodologías más sofisticadas para llevar a cabo los análisis de riesgos, en las Administraciones públicas sólo existen procedimientos de control que han quedado obsoletos, incapaces de detectar la corrupción (p. 122).
En la actualidad, el compliance penal forma parte de las nuevas estrategias político-criminal para la prevención y lucha contra la corrupción, aunque esto no está exento de crítica por la doctrina penal[7]. Inicialmente esto se dio bajo el enfoque de la privatización de la lucha contra la corrupción[8], esto es, que las empresas debían implementar sistemas de compliancecon el objeto de prevenir prácticas corruptas. Actualmente, se viene enfocando la prevención de la corrupción en la Administración Pública a través del public compliance, y esto es así dada la estrecha vinculación entre corrupción y el compliance.
En palabras de Rotsch (2018): “en el derecho penal de la corrupción ya domina una tremenda necesidad de orientación y, por ello, ha sido y es, tanto prácticamente como en la ciencia, un importante ámbito de ocupación del criminal compliance” (p.239).
En la doctrina también existen posturas que intentan conceptualizar al public compliance. Por ejemplo, Gutiérrez (2018) sostiene que el public complianceestaría conformado por los siguientes elementos, «mapa análisis de riesgos, un procedimiento, canal de denuncias apropiado y organismos de control interno y externo» (pp. 118-119), siendo parte de estos últimos las agencias dotarse de un programa de cumplimiento anticorrupción.
De similar manera, los autores Díaz y Torija (2016) sostienen que los elementos de este public complianceserían un mapa de riesgos, código de conducta, formación y comunicación, canales de denuncia, procedimientos de denuncia, oficina anticorrupción y criterios de respuesta (p. 6).
III. Las agencias anticorrupción
Sobre la base del entendimiento de que una nueva estrategia de prevención y lucha contra la corrupción en la Administración Pública es el public compliance, surge la siguiente incógnita: ¿quiénes deben encargarse de elaborar los lineamientos del public compliance?
A modo de respuesta a la interrogante general, y sobre la base de los ordenamientos jurídicos objeto de estudio para la presente investigación -Italia, España y Perú-, podemos advertir que actualmente los Estados vienen confiando esta función general de encargarse del public complianceen unas instituciones públicas que genéricamente denominaremos agencias anticorrupción».
El fundamento de la creación de las agencias anticorrupción a nivel de la ONU se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyo artículo 6 establece que cada Estado parte, de conformidad con su ordenamiento jurídico, garantizará la existencia de unos órganos encargados de prevenir la corrupción con medidas como la aplicación de políticas de prevención y sanción de la corrupción, la supervisión y coordinación de la puesta en práctica de esas políticas, el aumento y difusión de conocimientos en materia de prevención de la corrupción entre otras. Por su parte. nivel de la OEA, el fundamento para la creación de las agencias anticorrupción se encuentra en la Convención Interamericana contra la Corrupción, cuyo artículo III establece que los Estados Partes convienen en considerar aplicar como medida preventiva la creación, mantenimiento y fortalecimiento de órganos de control superior con el objeto de que desarrollen modernos mecanismos destinados a prevenir, detectar, sancionar y erradicar prácticas corruptas.
En los ordenamientos jurídicos de Italia, España y Perú se vienen asignando competencias en materia de public compliancea estas agencias anticorrupción.
IV. El ámbito peruano: la posibilidad del modelo mixto de las agencias anticorrupción mediante la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción
En los términos de los artículos III de la Convención Interamericana contra la Corrupción y 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la agencia anticorrupción peruana es denominada Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, creada mediante Decreto Supremo N° 016-2010-PCM[9]), y, posteriormente, fue reconocida por la Ley N° 29976. Cabe precisar que es un órgano adscrito al Ministerio de Justicia.
La Agencia Anticorrupción del Perú está conformada por altos funcionarios públicos que pertenecen a los tres poderes del Estado[10]-Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial-, lo cual nos parece correcto, así como también, por otros funcionarios públicos representantes de la sociedad y de los empresarios del sector privado.
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley N° 29976 y del Decreto Supremo N° 089013-PCM, la Agencia Anticorrupción del Perú tiene diez principales funciones, las cuales están directamente relacionadas con la finalidad de articular esfuerzos, coordinar acciones y proponer políticas de corto. mediano y largo plazo dirigidas a prevenir y combatir la corrupción.
Por ser de especial interés para el objeto de la presente investigación, resulta necesario resaltar que, entre las principales funciones de la agencia anticorrupción peruana, destacan la función de proponer al Poder Ejecutivo el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción cada cuatro años; realizar el seguimiento y supervisión de la implementación y cumplimiento del Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción; articular esfuerzos a fin de mejorar la capacidad de las entidades del Estado para investigar y sancionar la corrupción, respetando las competencias asignadas a cada una de ellas; y coordinar con las comisiones regionales y locales anticorrupción la ejecución de la Política y el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción a nivel regional y local.
En la sesión vigésimo-sétima de la agencia anticorrupción peruana realizada el 13 de febrero de 2017, los miembros plenos y observadores aprobaron la propuesta de política nacional de integridad y lucha contra la corrupción, la que fue enviada para evaluación y aprobación al Poder Ejecutivo, siendo finalmente aprobada mediante Decreto Supremo No 092-2017-PCM. Por otro lado, en su sesión trigésimo-primera del 16 de abril de 2018, los miembros plenos y observadores aprobaron por unanimidad la propuesta del Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, la cual fue enviada por la Secretaría de Integridad Pública al Poder Ejecutivo, siendo aprobada y se volvió norma a través del Decreto Supremo N° 044-2018-PCM.
El Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021 se elaboró sobre la base de dos enfoques, tres ejes y trece objetivos específicos. Los enfoques son la prevención de la corrupción y el combate de la corrupción (prevención y lucha contra la corrupción). Los ejes son, en primer lugar, el fortalecimiento de la capacidad de prevención del Estado frente a actos de corrupción; en segundo lugar, la identificación y gestión de riesgos; y, en tercer lugar, la capacidad sancionadora del Estado frente a actos de corrupción (prevención, gestión de riesgos y sanción de la corrupción). Por último, los objetivos son trece35, siendo especialmente relevantes la gestión de información para prevención de la corrupción en la Administración Pública, la promoción e instalación de una cultura de integridad y ética pública y el fortalecimiento de los mecanismos de gestión de denuncias por actos de corrupción, garantizar la integridad en las contrataciones de obras, bienes y servicios, el fortalecimiento de una gestión de riesgos en cada entidad pública, el reforzamiento del sistema de justicia penal y de los mecanismos para la recuperación de activos y pérdida de dominio ante delitos agravados contra la Administración Pública.
En lo que respecta al public compliance, que también forma parte de la Política Nacional y del Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, resulta de especial interés el Decreto Supremo N° 0422018-PCM que establece medidas para fortalecer la integridad pública y de lucha contra la corrupción, con el objeto de orientar la correcta, transparente y eficiente actuación de los servidores públicos y de las entidades públicas, para contribuir al cumplimiento de las políticas en materia de integridad pública -como son, la política nacional y el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021[11]-, como parte de las acciones de prevención y lucha contra corrupción para la consolidación de la Democracia, el Estado de Derecho y el buen gobierno (artículo 1 del Decreto Supremo N° 042-2018-PCM).
Si interpretamos el artículo 4 del Decreto Supremo N° 042-2018-PCM, tenemos que allí se regulan los elementos que conforman el sistema de complianceen la Administración Pública o, en otras palabras, el public compliance. Estos elementos son los códigos y cartas de buena conducta administrativa[12], los mecanismos de seguimiento de integridad pública[13], el programa de integridad[14], los lineamientos para elaboración de informes rendición de cuentas[15], el registro de gestión de intereses[16], la guía para el manejo de gestión de intereses[17], los lineamientos para la gestión de conflictos de intereses[18], la declaración jurada de intereses[19], mecanismos de reporte de denuncias[20], y otros que persigan los fines sustentados en la ética.
V. Conclusiones
El criminal compliance en el ámbito privado sirve como un medio de fomento de cultura del compliance dentro del marco normativo anticorrupción, generando caminos de anticipación, prevención, canalización, identificación y eliminación de injustos penales cometidos por la alta esfera de la persona jurídica.
Es por ello, que también es viable seguir e incrementar la implementación de programas de gestión de riesgos en entidades públicas como una medida de lucha contra la corrupción, no solo desde un enfoque privado, sino también, desde la imposición de deberes para la administración pública.
En esta línea, estos programas de gestión de riesgos estatales (específicamente en anticorrupción) deben tener como punto central el principio de integridad pública, para que, a partir de dicho principio, se creen y diseñen los medios de anticipación, prevención, canalización y represión de riesgo en la administración pública.
Bibliografía:
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Díaz Getino, J. E.; Torija Herrero, S. (2016): Modelo de estrategia para fomentar la integridad y prevenir la corrupción. Revista Internacional Transparencia e Integridad, (2), pp. 1-23.
Gutiérrez, E. (2018). Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el public compliancecomo herramienta de prevención de riesgos penales. Política Criminal, 13, (25), pp. 104-143.
Kleinhempel, M.; Cecchini, G. (2018). Acciones colectivas contra la corrupción. En: Saccani, R., Morales, G. (dirs.). Tratado de compliance. (T. 1). Argentina: La Ley, pp. 247-272.
Martínez, R., Rodríguez-Arana, J., et. al. (2020). LA CORRUPCIÓN. Criminología, derecho penal parte general y especial, compliance, procesal penal y ejecución penal. Lima, Perú: Editores del Centro, p. 870.
Mujica, J. (2011). Micropolíticas de la corrupción. Redes de poder y corrupción en el Palacio de Justicia. Lima: Asamblea Nacional de Rectores.
Nieto Martín, A. (2013). La privatización dela lucha contra la corrupción. En: Arroyo Zapatero, L.; Nieto Martín, A. (dirs.). El Derecho Penal Económico en la era compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 133-143.
Rotsch, T. (2018). Corrupción y compliance. En: Gómez Martín, V.; Montiel, J. P.; Satzger, H. (eds.). Estrategias penales y procesales penales de lucha contra la corrupción. Madrid: Marcial Pons, pp. 227-242.
Sánchez Morón, M. (1997). La corrupción y los problemas del control de las administraciones públicas. Laporta San Miguel, F.; Álvarez Medina, S. (coords.). La corrupción política. Madrid: Alianza Editorial, pp. 189-210.
Referencias:
[1]Martínez, R., Rodríguez-Arana, J., et. al. (2020). LA CORRUPCIÓN. Criminología, derecho penal parte general y especial, compliance, procesal penal y ejecución penal. Lima, Perú: Editores del Centro, p. 870.
[2]Álvarez, C., Donaire, B., et. al. (s.f.). Guía para la prevención de la corrupción en las administraciones públicas De Castilla-La Mancha. Universidad Castilla-La Mancha. Castilla-La Mancha. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. p. 19.
[3]Primer párrafo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
[4]Cuarto párrafo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
[5]Revisar al autor Mujica (2011, pp. 151-159) para llevar un análisis meticuloso respecto a las políticas anticorrupción en ámbito nacional.
[6]Los maestros Baigún y Biscay refieren que: “en Latinoamérica el problema de la corrupción está orientado mayormente al ámbito público”. p. 15.
[7]En este sentido, véase: Kleinhempel y Cecchini (2018, p. 248). «La corrupción no ha sido eliminada ni a través de la puesta en práctica de leyes o regulaciones más duras o mediante la adopción de programas de compliancemás sofisticado. Para combatir la corrupción no hay una ‘bala de plata’ o solución única que pueda acabar con todos sus problemas de un momento para el otro y de manera definitiva».
[8]Sobre la privatización de la lucha contra la corrupción a través del compliancepenal, por todos, véase: Nieto Martín (2013, pp. 191-210). «La moderna política pública de lucha contra la corrupción se caracteriza porque: a) exigen a las empresas que adopten medidas internas de prevención de la corrupción y que ayuden al Estado -a su policías, jueces y fiscales, en la investigación y esclarecimiento de los casos de corrupción; b) les prohíben sobornar tanto a funcionarios públicos como a directivos o empleados de otras empresas; c) en la corrupción internacional sancionan a las empresas y a sus agentes, desinteresándose de la sanción del funcionario público» (pp. 192-193).
[9]Decreto Supremo que crea la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, publicado en el diario oficial El Peruano el28 de enero de 2010, en cuyo segundo considerando expresamente se establece que «el artículo 6 de la son de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de la cual el Perú forma parte, establece el compromiso de losEstados Parte de garantizar la existencia de un órgano u órganos, que se encarguen de prevenir la corrupción adoptando medidas tales como la aplicación de políticas y prácticas de prevención de la corrupción; la difusión de conocimientos en materia de prevención de la corrupción, entre otros».
[10]De acuerdo con el artículo 2, inciso 1 de la Ley N° 29976, los miembros de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupciónson: el presidente del Congreso de la República, el presidente del Poder Judicial, el presidente del Consejo de Ministros, el ministro de Justicia y Derechos Humanos, el presidente del Tribunal Constitucional,el presidente de la Junta Nacional de Justicia, el fiscal de la Nación, el presidente de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales, el presidente de la Asociación de Municipalidades del Perú, el secretario ejecutivo del Foro del Acuerdo Nacional y la secretaría de Integridad Pública.
[11]Aquí se hace visible que una de las nuevas estrategias en la lucha contra la corrupción es el public compliance.
[12]Son los instrumentos mediante los cuales se establecen los lineamientos para la correcta, transparente y eficiente actuación de los servidores civiles, con el fin de promover una cultura de integridad y servicio a la ciudadanía al interior de cada entidad.
[13]Es el instrumento mediante el cual se realiza el seguimiento y evaluación del cumplimiento por parte de los Servidores civiles de los estándares contenidos en el Código de Integridad Pública y Buen Gobierno.
[14]Es el instrumento mediante el cual se establecen lineamientos y mecanismos para promover e implementar una cultura de integridad al interior de cada entidad.
[15]Es el instrumento que establece los criterios, normas y procedimientos para la elaboración y presentación de los informes de rendición de cuentas por parte de los servidores civiles.
[16]Es el instrumento mediante el cual se registra al gestor, así como los actos de gestión de intereses de los cuales el servidor, con capacidad de decisión de la entidad, da cuenta en la Constancia de Actos de Gestión de Intereses.
[17]Es el Instrumento mediante el cual se establecen los criterios y lineamientos mediante los cuales los servidores con capacidad de decisión pública atienden las solicitudes de gestión de intereses.
[18]Es el instrumento mediante el cual se establecen orientaciones prácticas para que los funcionarios y servidores públicos identifiquen y resuelvan situaciones en las que se presentan conflictos de intereses.
[19]La declaración jurada de intereses es un instrumento que contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer pública posibles conflictos de intereses.
[20] Son los medios y procesos expeditivos mediante los cuales se abordan las denuncias frente a situaciones que pudiere resultar en actos de corrupción, especialmente en materias sensibles vinculadas a actos de funcionarios o directivos de alto nivel garantizando confidencialidad en el marco de las normas de la materia. Complementario a esto, mediante Resolución de la Secretaría de Integridad Pública N° 001-2019-PCM/SIP del 24 de julio de 2019 se publicaron los Lineamientos para la implementación de la Función de Integridad en las Entidades de la Administración Pública.
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